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中华全国律师协会律师办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼业务操作指引

点击数:11752018-07-27 11:13:01 来源: 邯郸市律师协会

新闻摘要:为指导律师办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼业务,规范律师执业行为,保障律师依法履行职责,充分发挥律师在证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件中的作用,特制定本指引。

目 录

总则3

第一章       证券虚假陈述民事赔偿诉讼概述3

第一节法律依据3

第二节相关定义6

第三节前置程序8

第四节主要争议焦点9

第五节案件特点10

第二章        证券虚假陈述民事赔偿诉讼的主要法律问题11

第一节管辖11

第二节诉讼时效12

第三节诉讼主体13

第四节归责与免责、共同侵权14

第五节实施日、揭露日/更正日、基准日、基准价的认定16

第六节投资损失与虚假陈述的因果关系19

第七节虚假陈述重大性问题20

第八节诱多型虚假陈述和诱空型虚假陈述22

第九节系统风险因素23

第一〇节非系统风险因素24

第一一节破产重整债权25

第一二节投资损失的计算26

第三章        律师办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼业务的一般操作指引30

第一节利益冲突检索30

第二节确立代理关系30

第三节调查了解案件事实31

第四节法律研究与分析32

第五节调解与和解33

第六节媒体应对34

第四章        原告代理律师的具体操作指引34

第一节起诉前的准备34

第二节诉讼方式的选择35

第三节起诉状起草与证据材料准备35

第四节注意事项36

第五章        被告代理律师的具体操作指引36

第一节确定应对策略36

第二节答辩状起草与证据材料准备38

第三节注意事项39

附则39

 

总则

第1条  制订目的

为指导律师办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼业务,规范律师执业行为,保障律师依法履行职责,充分发挥律师在证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件中的作用,特制定本指引。

第2条  制定单位

本指引由中华全国律师协会依据相关法律、行政法规、规章及相关司法解释的规定,结合律师业务实践制定。

第3条  制定时间

本指引于2017年3月制定,并于2017年4月公布。

第4条  特别事项

4.1证券市场侵权民事赔偿诉讼主要包括虚假陈述、内幕交易和操纵市场民事赔偿诉讼三类,本业务操作指引仅限于对律师办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼作出指引。

4.2本指引旨在向律师提供办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼业务方面的经验,而非强制性规定,仅供律师在办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼业务时参考。

4.3 由于目前最高人民法院相关司法解释仅对诱多型虚假陈述的民事赔偿问题作出规定,因此,除非特别指出,本业务操作指引仅限于诱多型虚假陈述证券民事赔偿诉讼,不包含诱空型虚假陈述证券民事赔偿诉讼。

4.4  律师在办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼业务时,应当遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律,在委托人的授权范围内,积极维护委托人的合法权益。

第一章      证券虚假陈述民事赔偿诉讼概述

第一节  法律依据

第5条  法律依据概述

5.1《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国侵权责任法》关于侵权责任的原则性、一般性规定。在证券虚假陈述民事赔偿案件中,如果某一争议问题缺乏特别法或具体规定时,可以适用上述法律关于侵权责任的原则性、一般性规定。

5.2《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国刑法》。上述法律对于证券虚假陈述行为的行政责任和刑事责任作了规定,并对证券侵权行为的民事责任作了原则性规定。

5.3《最高人民法院关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》、《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关部有关问题的通知》(下称“《受理虚假陈述案件通知》、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(下称“《审理虚假陈述案件若干规定》”)。上述三部司法解释是最高人民法院就证券民事赔偿案件的受理以及虚假陈述民事赔偿案件的审理作出的专门性规定。

5.3.1   2001年9月,最高人民法院发布《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》。鉴于当时立法及司法条件的局限,尚不具备受理及审理证券民事赔偿案件的条件,因此对因证券虚假陈述、操纵市场、内幕交易等引发的证券民事赔偿案件暂不予受理。

5.3.2   2002年1月,最高人民法院发布《受理虚假陈述案件通知》,对人民法院受理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件作了规定。同时,该通知只是从程序上解决了人民法院受理虚假陈述民事赔偿案件的管辖、诉讼时效、诉讼方式和前置程序等程序问题,而对案件审理和判决的诸多实体问题没有涉及。

5.3.3   2002年12月,最高人民法院发布《审理虚假陈述案件若干规定》,对证券虚假陈述民事赔偿案件的审理及诸多实体问题进行了规定。该规定是目前司法实践中人民法院审理证券虚假陈述民事赔偿案件的主要法律依据,同时也是本操作指引制定的主要法律依据。

5.4中国证券监督管理委员会(下称“中国证监会”)发布的《上市公司信息披露管理办法》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则》等关于信息披露方面的具体规定。鉴于,证券虚假陈述民事赔偿案件是因信息披露义务人违反证券法律规定进行虚假陈述而引发的民事赔偿案件,因此律师在办理相关案件时,还应当特别注意中国证监会、上海证券交易所、深圳证券交易所等机构就信息披露方面的具体规定。

5.5《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》等关于民事诉讼案件的程序性法律规定。

第6条  主要实体性法律列举

《中华人民共和国刑法》

《中华人民共和国民法通则》

《中华人民共和国民法总则》

《中华人民共和国证券法》

《中华人民共和国公司法》

《中华人民共和国企业破产法》

《中华人民共和国侵权责任法》

国务院《股票发行与交易管理暂行条例》

中国证监会《上市公司信息披露管理办法》

中国证监会《关于规范上市公司信息披露及相关各方行为的通知》

中国证监会《上市公司重大资产重组管理办法》

中国证监会《限制证券买卖实施办法》

中国证监会《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》

中国证监会《上市公司收购管理办法》

中国证监会《证券市场禁入规定》

中国证监会《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则》

中国证监会《公开发行证券的公司信息披露编报规则》

中国证监会《公开发行证券的公司信息披露规范问答》

中国证监会《证券投资基金信息披露管理办法》

中国证监会、国家经贸委《上市公司治理准则》

中国证监会《证券投资基金管理公司管理办法》

国务院证券委员会《证券、期货投资咨询管理暂行办法》

最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》

最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》

最高人民法院《审理虚假陈述案件若干规定》

第7条  主要程序性法律依据列举

《中华人民共和国民事诉讼法》

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》

最高人民法院《民事案件案由规定》

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》

最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》

最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》

最高人民法院《诉讼费用交纳办法》

最高人民法院《受理虚假陈述案件通知》

最高人民法院《关于人民法院登记立案若干问题的规定》

 

第二节  相关定义

第8条  证券虚假陈述民事赔偿诉讼定义

8.1证券虚假陈述民事赔偿诉讼,是指证券市场投资人以信息披露义务人违反法律规定进行虚假陈述并致使其遭受损失为由,向人民法院提起诉讼的民事赔偿。

8.2证券虚假陈述民事赔偿诉讼属于民事侵权诉讼,涉及的法律关系主要包括虚假陈述行为人、虚假陈述行为、投资人、投资人损失、投资人损失与虚假陈述行为之间的因果关系、虚假陈述行为人的归责、赔偿范围和损失计算等诸多内容。

第9条  投资人定义

投资人是指在证券市场上从事证券认购和交易的自然人、法人或者其他组织。

第10条  证券市场定义

10.1证券民事赔偿诉讼中的证券市场,包括以下几类:

(1)发行人向社会公开募集股份的发行市场;

(2)通过证券交易所报价系统进行证券交易的交易市场;

(3)证券公司代办股份转让市场;

(4)国家批准设立的其他证券市场。

10.2证券公司代办股份转让市场,类似于我国台湾地区的柜台交易中心,它的存在一是为不具备主板上市条件的公司提供融资和为投资人提供投资机会,二是根据交易规则,为从主板市场退市的上市公司给投资人提供股份转让场所。

10.3国家批准设立的其他证券市场,是指新三板市场和将来依法设立的其他证券市场。

10.4证券民事赔偿案件中的证券市场,排除了非法市场,如模拟证券市场、私募和转让私募股份的市场,也排除了大宗交易。

第11条  证券虚假陈述定义

11.1证券虚假陈述,是指信息披露义务人违反证券法律规定,在证券发行或者交易过程中,对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述,或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。

11.2虚假记载,是指信息披露义务人在披露信息时,将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。如对募集资金使用情况的披露与事实不符,采用虚列资产或不实资产评估的方式虚增资产,在关联企业合并报表方面不当划分会计主体或虚构会计主体,虚增投资收益或少计投资亏损等。

11.3误导性陈述,是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体,作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。实践中,一般从四个方面对误导性陈述进行界定:首先,信息披露义务人披露了应公开的事实;其次,其所披露事实的表述语句在理解上存在模糊歧义或者与事实不相符合问题;再次,已经公开的陈述使投资人误认为所披露的信息状况就是该项事实的客观状况;最后,该误导性的信息达到可能影响投资人作出决定的程度。

11.4重大遗漏,是指信息披露义务人在信息披露文件中,未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。如对报告期内发生的应披露重大事件或重要事项未作披露,对商业承兑汇票贴现或背书转让、未决诉讼或仲裁、债务担保、产品质量保证、亏损合同、重组业务、承诺等或有事项未予披露,对资产负债表制作日之后至财务报告批准日之前发生的重大期后调整事项未予披露等。

11.5不正当披露,是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。如未按照规定期限公布定期报告,未按规定及时披露并购、重组、重大担保、关联交易、重大诉讼与仲裁等重大事件,通过召开业绩说明会、分析师会议、接受投资人调研、接受新闻媒体采访等方式提前向特定对象透露信息,通过公司会议、工作总结、公司网站等渠道提前泄露应披露的信息等。

第三节  前置程序

第12条  前置程序的设置

12.1《受理虚假陈述案件通知》第2条和《审理虚假陈述案件若干规定》第6条第1款规定,投资人对虚假陈述行为提起民事赔偿诉讼,应当以中国证监会或其派出机构、财政部等行政机关作出的行政处罚决定书或者人民法院作出的生效刑事判决书为前置条件,该前置条件即称为前置程序。

12.2《审理虚假陈述案件若干规定》第11条对前置程序不确定状态如何处理作了规定,即“人民法院受理证券虚假陈述民事赔偿案件后,受行政处罚当事人对行政处罚不服申请行政复议或者提起行政诉讼的,可以裁定中止审理。有关行政处罚被撤销的,应当裁定终结诉讼。”

12.3在证券虚假陈述民事赔偿制度设立之初,前置程序确有其存在的必要性。一方面,由行政机关对虚假陈述行为进行审查和认定,可以充分发挥专业机构的优势,使认定结果更具专业性和权威性,从而大大减轻法官的认定难度,并免除了投资人过重的举证责任。另一方面,通过前置程序的有效过滤,可以有效避免滥诉行为的发生。

第13条  前置程序的取消

13.1随着人民法院审理证券虚假陈述民事赔偿案件经验的积累,前置程序应当被取消的呼声越来越高。主要理由是,前置程序不仅限制了投资人的诉讼权利,拖延了案件审结的时间,而且不利于充分发挥证券诉讼对证券市场的净化功能。

13.2  2015年5月1日,《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》开始实施,人民法院对依法应该受理的一审民事起诉、行政起诉和刑事自诉,实行立案登记制。

13.3  2015年12月24日,最高人民法院在《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中明确,“根据立案登记司法解释规定,因虚假陈述、内幕交易和市场操纵行为引发的民事赔偿案件,立案受理时不再以监管部门的行政处罚和生效的刑事判决书为前置条件”。就此,该意见的出台意味着证券虚假陈述民事赔偿案件前置程序的取消。

第14条  前置程序取消引起的变化

前置程序的取消对证券虚假陈述民事赔偿诉讼意义重大,其带来的主要变化如下:

14.1投资人提起证券虚假陈述民事赔偿诉讼,将无需以行政处罚决定书或生效的刑事判决书为依据,投资人在初步举证被告可能存在虚假陈述行为的情况下,即可提起证券虚假陈述民事赔偿诉讼,案件数量可能激增;

14.2在没有行政处罚决定书和生效的刑事判决书的情况下,被告的行为是否构成虚假陈述行为,将成为此类案件核心争议焦点之一,原告和被告双方就此可能存在较大的诉争空间;

14.3在没有行政处罚决定书和生效的刑事判决书的情况下,原告主张的被告的虚假陈述行为是否具备“重大性”,将成为本类案件另一核心焦点问题。

第四节  主要争议焦点

第15条  实体上的争议焦点

证券虚假陈述民事赔偿诉讼在实体上的争议焦点,主要包括以下内容:

(1)被告的行为是否构成虚假陈述行为;

(2)实施日、揭露日/更正日、基准日、基准价的认定;

(3)虚假陈述是否具备重大性问题;

(4)虚假陈述属于诱多型虚假陈述,还是诱空型虚假陈述问题;

(5)是否存在系统风险因素及其对投资人损失的影响;

(6)是否存在非系统风险的其他因素及其对投资人损失的影响;

(7)涉及上市公司破产重整债权的清偿比例问题;

(8)投资人损失的计算方法;

(9)诉讼时效问题。

第16条  程序上的争议焦点

证券虚假陈述民事赔偿诉讼在程序上的争议焦点,主要包括以下内容:

(1)管辖法院问题;

(2)原告/被告诉讼主体资格问题;

(3)案件是否应当中止问题。

第五节  案件特点

第17条  案件特点

根据司法实践,证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件具有如下特点:

(1)投资人索赔人数一般较多,而且无法事先确定索赔人数;

(2)索赔金额一般较大,而且无法事先确定索赔金额;

(3)法律及司法解释对相关法律问题的规定不甚明确;

(4)专业性强,争议焦点多;

(5)对有些争议问题,各地法院裁判标准不完全统一;

(6)具有较高的敏感性,社会媒体关注度较高;

(7)诉讼周期较长,一般短期内难以结案。

第18条  法院审理特点

18.1律师办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件,应充分了解人民法院审理证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件通常遵循的司法审判原则,用以指导业务办理。

18.2人民法院审理证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件通常遵循如下司法审判原则:

18.2.1保护投资人合法权益原则;

18.2.2兼顾市场各方合法权益原则;

18.2.3风险与利益相一致原则;

18.2.4重视调解、鼓励和解原则。

第二章       证券虚假陈述民事赔偿诉讼的主要法律问题

第一节  管辖

第19条  管辖的确定原则

19.1根据《受理虚假陈述案件通知》的规定,对证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件的级别管辖,由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖一审案件,由此排除了基层人民法院和普通中级人民法院对此类案件的管辖权。

19.2根据《受理虚假陈述案件通知》的规定,对证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件的地域管辖,总体上采用的是侵权行为人住所地法院管辖原则,即“原告就被告”原则,而不采用侵权行为地原则,以避免此类案件受理遍地开花和不同法院的判决结果相互冲突。

第20条  级别管辖

20.1证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件,由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院一审管辖。

20.2目前,全国共47家中级人民法院可以受理证券虚假陈述民事赔偿案件,具体如下:哈尔滨中院、长春中院、沈阳中院、大连中院、北京中院(二家)、天津中院(二家)、石家庄中院、呼和浩特中院、太原中院、郑州中院、济南中院、青岛中院、合肥中院、南京中院、杭州中院、宁波中院、上海中院(二家)、南昌中院、福州中院、厦门中院、广州中院、深圳中院、珠海中院、汕头中院、海口中院、南宁中院、武汉中院、长沙中院、贵阳中院、昆明中院、成都中院、重庆中院(五家)、西安中院、兰州中院、银川中院、西宁中院、乌鲁木齐中院、伊宁中院、喀什中院、拉萨中院等。

第21条  地域管辖

原告对多个被告提起证券民事赔偿诉讼的,按下列原则确定管辖法院:

(1)多个被告中有发行人或者上市公司的,由发行人或者上市公司所在地的直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院管辖。

(2)如果被告中没有发行人或者上市公司的,但有其他机构和自然人的,则原告可以选择其中一个机构所在直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院提起民事诉讼。

(3)如果被告只是多个自然人的,则投资人可以选择其中一个自然人所在直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院提起民事诉讼。

(4)原告向两个以上有管辖权的中级人民法院提起民事诉讼的,由最先立案的中级人民法院管辖。

(5)法院受理以发行人或者上市公司以外的虚假陈述行为人为被告提起的诉讼后,经当事人申请或者征得所有原告同意后,可以追加发行人或者上市公司为共同被告。法院追加后,应当将案件移送发行人或者上市公司所在地有管辖权的中级人民法院管辖。当事人不申请或者原告不同意追加,法院认为确有必要追加的,应当通知发行人或者上市公司作为共同被告参加诉讼,但不得移送案件。

第22条  注意事项

22.1司法实践中,如果原告主张的投资损失属于破产重整债权的,为便于案件审理,受理法院可能会将案件移送至破产重整受理法院管辖。

22.2部分高级人民法院对于本省、自治区、直辖市内证券虚假陈述民事赔偿案件的管辖有进一步细化的具体规定,对此,代理律师应当予以关注。

第二节  诉讼时效

第23条  诉讼时效期间

证券虚假陈述民事赔偿诉讼的诉讼时效期间为两年。

第24条  诉讼时效期间的具体起算日

证券虚假陈述民事赔偿诉讼的诉讼时效期间的具体起算日如下:

(1)中国证监会或其派出机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日。

(2)中华人民共和国财政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日。

(3)虚假陈述行为人未受行政处罚,但已被人民法院认定有罪的,作出刑事判决生效之日。

(4)因同一虚假陈述行为,对不同虚假陈述行为人作出两个以上行政处罚,或者既有行政处罚,又有刑事处罚的,以最先作出的行政处罚决定公布之日或者作出的刑事判决生效之日,为诉讼时效起算之日。

(5)如果相关虚假陈述行为未被行政处罚和刑事处罚,诉讼时效适用《民法通则》第一百三十五条和第一百三十七条关于诉讼时效的一般规定,即向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。

第25条  注意事项

在存在行政处罚决定书的情况下,虚假陈述民事赔偿诉讼的诉讼时效起算点应当是行政处罚决定书的公布日,而非作出日。一般而言,行政处罚决定书的公布日迟于作出日。实践中,行政处罚决定书的最先公布日,通常为上市公司发布收到行政处罚决定书的公告之日,或者媒体公布行政处罚决定书之日。但近年来,证券监管机构对行政处罚决定书的公告日可能会早于上市公司的公告日。对此,代理律师应当予以特别关注。

第三节  诉讼主体

第26条  适格原告

26.1证券虚假陈述民事赔偿诉讼的原告是指在证券市场上从事证券认购和交易的自然人、法人或者其他组织。

26.2境外合格投资者,如果其合法权益在中国证券市场受到虚假陈述行为的侵害,根据WTO规则要求,应当与国内投资人一样受到法律的保护,可以提起证券虚假陈述民事赔偿诉讼。

第27条  适格被告

证券虚假陈述民事赔偿诉讼的被告,应当是虚假陈述行为人,主要包括以下七类主体:

(1)发起人、控股股东等实际控制人;

(2)发行人或者上市公司;

(3)证券承销商;

(4)证券上市推荐人;

(5)会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构;

(6)上述(2)、(3)、(4)项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及(5)项中直接责任人;

(7)其他作出虚假陈述的机构或者自然人。

第28条  注意事项

虚假陈述民事赔偿诉讼的被告主体类型较为广泛,但不同主体承担民事赔偿责任的免责要件不尽相同。出于保障原告合法权益、提高庭审效率、节约双方诉讼成本的考虑,如果第一被告为上市公司或者其他具有充分赔偿能力的主体,原告代理律师在确定被告时,应谨慎考虑是否将中介机构、控股股东、董监高等一并作为共同被告。

第四节  归责与免责、共同侵权

第29条  归责与免责

证券虚假陈述民事赔偿诉讼的不同责任主体,适用不同的归责原则及免责事由。

29.1发起人、发行人、上市公司

29.1.1发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担无过错的民事赔偿责任。

29.1.2根据《审理虚假陈述案件若干规定》第19条的规定,被告举证证明原告具有以下情形的,人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系,被告对原告的投资损失不承担赔偿责任:

(1)原告在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券;

(2)原告在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资;

(3)原告明知虚假陈述存在而进行的投资;

(4)原告的损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致;

(5)原告属于恶意投资、操纵证券价格的。

29.2发行人、上市公司的董事、监事和高级管理人员

对发行人、上市公司虚假陈述负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员,对投资人的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。

29.3发行人、

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